著作权保护下网络服务提供商的法定义务

 

                       关键词：著作权保护，网络服务提供商，法定义务

 

作者：北京市法大律师事务所郝剑锋律师

 

    我们所研究的义务是法定义务，即法律规定网络服务提供商参与某种网络活动或提供某种网络服务时必须履行的法定职责。正如本文第一部分所交代的那样，这里所提到大网络服务提供商没有“界定”只有“限定”，法律的赋予其义务并非基于其身份，而是基于其行为。笔者认为，只要在其提供的网络服务中，存在网络用户利用其网络服务实施侵犯他人著作权的可能或机会，法律就应当赋予网络服务提供商以下义务。

1、主体适格义务

    就像现实社会中从事商业活动必须取得经营资格或获得批准一样，网络服务提供商从事网络活动必须获得经营手续或相应的资质。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》[1]第八条规定：“接入单位拟从事国际联网经营活动的，应当向有权受理从事国际联网经营活动申请的互联单位主管部门或者主管单位申请领取国际联网经营许可证；未取得国际联网经营许可证的，不得从事国际联网经营业务。接入单位拟从事非经营活动的，应当报经有权受理从事非经营活动申请的互联单位主管部门或者主管单位审批；未经批准的，不得接入互联网络进行国际联网。”第九条规定：“从事国际联网经营活动的和从事非经营活动的接入单位都必须具备下列条件：（一）是依法设立的企业法人或者事业法人；（二）具有相应的计算机信息网络、装备以及相应的技术人员和管理人员；（三）具有健全的安全保密管理制度和技术保护措施；（四）符合法律和国务院规定的其他条件。接入单位从事国际联网经营活动的，除必须具备本条前款规定条件外，还应当具备为用户提供长期服务的能力。”《互联网信息服务管理办法》[2]第四条规定“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。”第五条规定：“从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。”《互联网电子公告服务管理规定》[3]第五条规定：从事互联网信息服务，拟开展电子公告服务的，应当在向省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，提出专项申请或者专项备案。”从以上规定可见，立法对网络服务提供商的从事某类网络服务，特别是类似电子公告业务的网络服务，必须符合一定的条件：（一）依法注册取得营业执照，涉及特殊行业需要审批；（二）获得许可或通过备案，从事电子公告类的必须通专项审核；（三）有必要的设备及技术人员、管理人员；（四）有健全的安全保密管理制度和技术保护措施；（五）符合法律和国务院规定的其他条件。立法之所以要求网络服务提供商主体适格，是出于对便于政府职能部门对其进行监管、使提供网络服务的主体具备基本的服务能力及管理能力、使得网络服务提供商具备一定的对外承担责任的能力等因素的考虑。

2、明示义务

    由于网络服务提供商提供的服务为网络用户利用其网络服务实施侵犯著作权的行为提供了机会和便利。网络服务提供商必须约束其用户的行为，并且为著作权人维护其权利提供便利。笔者认为，网络服务必须在其提供的网络服务的网站的首页及其他重要页面，以显著的方式明示如下信息：（一）明示网络服务提供商的名称、通讯地址、联系电话及注册经营地。实际中，很多著作权人发现其作品未经授权在互联网上传播时，第一时间就是想知道提供该网络服务提供商的信息，以及时维权，避免损失的扩大和主张损害赔偿。大多网络服务提供商故意不公布其信息，为著作权人的维护工作设置障碍、增加难度。在一个维权活动中，获得网络服务提供商的信息就要通过工信部网站备案查询、工商档案查询、身份信息查询等多番周折。所以，应当将明示名称、通讯地址、联系电话及注册经营地作为网络服务提供商的法定义务。（二）明示警告信息。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十二条规定：“互联单位与接入单位，应当负责本单位及其用户有关国际联网的技术培训和管理教育工作。”明示警告信息是网络服务提供商对其网络用户的管理教育义务。目的是让网络用户在利用网络服务时，应当注意不违反法律、不侵犯他人合法权益。《互联网电子公告服务管理规定》第十条规定：“电子公告服务提供者应当在电子公告服务系统的显著位置刊载经营许可证编号或者备案编号、电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任。”可见明示警告信息的义务已经是网络服务提供商的法定义务。实际中，网络服务提供商往往以网站协议、上网须知等方式履行这一义务。但是为了方便网络用户注册，网络服务提供商一般将这些警示信息隐藏在内容繁复的网站协议和上网须知中，并且这些协议和须知一般都放在网站中不引人注意的位置，字体的大小和颜色也都使其是不易于被发现。网络用户在登录或注册时很少仔细阅读，起不到警示作用。（三）明示著作权人的维权渠道信息，该信息应当包括电话、通讯地址、电子信箱、联系人姓名或联系部门。法律确定了“通知——移除”的规则，也对著作权人“通知”的形式做了要求，但却没有对网络服务提供商接受这一“通知”的方法和途径作出要求，显然是不公平的。如果只有“通知”的权利，却不知道向何处通知，著作权人的权利也是难以得到很好的救济的。所以，立法应当明确规定网络服务提供商必须提供清晰、有效、便捷、易于查找的联系方式，供著作权人行使“通知”的权利。另外，赋予网络服务提供商这一义务，也减轻了在诉讼中著作权人针对其是否作出有效“通知”的举证责任。实践中，网络服务提供商履行这一明示义务的方式多见于投诉须知、意见反馈、联系我们等，同样存在不明显、不易查找的问题。此外，网络服务提供商还在这些信息中为著作权人行使“通知”权利设定了法律规定之外的门槛，也是不可取的，法律应当禁止。（四）明示网络服务的性质。《条例》第二十二条规定网络服务提供商须明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供。

3、监控、审查义务

    关于著作权下网络服务提供商是否对网络用户的行为进行监控，是否对其上传的信息进行审查，在学术界是有争议的。持反对意见一方认为：提供网络服务不一定必然侵犯著作权，不能对只是有可能发生的著作权侵权行为进行干预；网络信息的海量性决定如果要求网络服务提供商对网络用户上传的信息逐一审查远远超出了其能力；监控和审查可能会侵犯网络用户的隐私权。[4]笔者认为网络服务提供商对网络用户的行为是应当承担一定的监控、审查义务的：（一）网络用户注册时，要求其提供完备的个人信息。这是网络服务提供商能够控制的，也便于网络服务提供商在出现侵权情况下履行其协助调查取证的义务及将著作权人的“通知”转发给网络用户的义务。（二）对有利用网络服务实施过侵犯著作权行为的网络用户的上传行为实施限制和严格审查。如果对全部的信息进行审查是加重了网络服务提供商的义务，那么针对有“前科”的网络用户的上传行为的监控和审查是必要的，也是可行的。（三）对于那些根据生活法则明显能判断出可能涉嫌侵权的上传行为进行监控，如果网络用户执意上传，则必须要求其提供权利证明和身份证明。现实生活中有很多这样的情况，比如口碑相传的歌曲、电视剧、电影、动画短片、应用软件、名人作品、成部的专著等，除非出于特殊目的著作权人本人一般是不会主动将这类著作上传到公共空间与网络用户共享的。（四）对组织用户或上传的信息规模和性质显然超过单个人的创作能力的用户的上传行为进行审查，要求其提供权属证明及身份证明。因为该种上传行为明显超出了合理范围，侵犯他人著作权的嫌疑比较严重。（五）组织专门的打击侵权数据库，通过技术手段对上传信息进行搜索及扫描对比，避免重复侵权行为发生。

赋予网络服务提供商监控及审查的义务就是为了杜绝其“故意装瞎”、采取“鸵鸟政策”、对网络用户侵犯著作权的行为视而不见的行为，要求网络服务服务提供商对网络用户明显侵犯著作权的行为或严重涉嫌侵犯著作权的行为进行事先监控与事后审查。并且，笔者认为网络服务提供商的这一注意义务不应当是普通公民的一般注意义务，而是更高审慎要求和专业水准的注意义务。也就是说——网络服务提供商应当比普通公民更有能力判断网络用户的行为是否侵犯他人享有的著作权。

4、接到“通知”采取必要措施的义务

    网络服务提供商的接到“通知”采取必要措施的义务是从“避风港”原则所确定的“通知——移除”中衍生出来的程序义务。网络服务提供商违反这一义务的结果就是为网络用户利用其网络服务实施的侵权行为“买单”。该项义务具体包括以下几项内容：（一）采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务。《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该义务是网络服务提供商得以免除责任的前提。（二）将著作权人的通通知书转送服务对象的义务。《条例》第十五条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”该条是网络服务提供商对其网络用户的义务，该义务的产生不仅基于法律规定，还和网络服务提供商与网络用户之间的合同关系有关。（三）恢复删除义务及将服务对象的书面说明转送权利人的义务《条例》第十七条规定：“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”

5、协助举证义务

    协助举证义务也叫提供信息的义务。《解释》第6条规定:“提供内容服务的网络服务提供者,对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定,追究其相应的侵权责任。”《条例》第13条规定:“著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为,可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料。”第25条规定:“网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的,由著作权行政管理部门予以警告;情节严重的,没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。”立法虽然赋予了网络服务提供商这一义务，但司法实践中网络服务提供商很难提供有价值的信息，原因有二：其一是网络用户多为匿名登录，其真实身份并不可知；其二是网络服务提供商出于保护网络用户隐私权的考虑，故意不提供真实的注册信息。因网络服务提供商提供的信息价值不大，并且法院及著作权人也很难对这一信息进行核实，再加上这一义务从一出台就背上了侵犯网络用户隐私权的恶名[5]。在实践中并没有多大作用。

    总结网络服务提供商的上述义务，有的在立法中已经体现，如接到“通知”采取必要措施的义务、协助举证义务；有的虽然有体现，但并不完备，如主体适格义务；有的却没有被我国立法所采纳，如审查义务。这些都需要在今后的立法中予以明确。需要强调的是，法律须对网络服务提供商履行法定义务的具体方式及禁止行为加以规定，以便在实践中更容易从从形式上判断网络服务提供商是否尽到了应有的程序义务。

^[1] 1996年2月1日中华人民共和国国务院令第195号发布　根据1997年5月20日《国务院关于修改〈中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定〉的决定》修正。

^[2] 2000年9月20日国务院第31次常务会议通过，2000年9月25日中华人民共和国国务院令（第292号）予以公布施行。

^[3] 中华人民共和国信息产业部2000年10月8日第四次部务会议通过，中华人民共和国信息产业部令（第三号）二０００年十一月六日发布，自发布之日起施行。

^[4] 冯晓青：《网络环境下著作权保护、限制及其利益平衡》，冯晓青知识产权网，2011年3月13日访问，http://www.fengxiaoqingip.com/lunwen/20061217/906.html

^[5] 梁志文：《论ISP信息披露义务与著作权法公共政策》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》，2008年，第4期，第49页。