著作权保护下网络服务提供商的侵权责任

 

 

                      关键词：著作权保护，网络服务提供商，侵权责任

 

作者：北京市法大律师事务所郝剑锋律师 

 

    有鉴于网络服务提供商的含义很难界定，“我们认为相关的立法绝对不应以服务商的类别为标准来划分其法律责任，而应以具体的网络行为作为确定行为人法律责任的惟一标准。”[1]所以我们这里所说的网络服务提供商的侵权责任限定在在网络用户利用其提供的网络服务实施侵犯著作权行为的情况下，网络服务提供商所应当承担的侵权责任。需要强调的另外一点是：笔者所讨论的网络服务提供商的侵权责任是在基本认同现有法律框架下责任安排的前提下进行的，所以对惯常研究所进行的归责原则、责任方式等研究不再进行反复的探讨。笔者想讨论的重点是——在加重网络服务提供商侵权责任的思路指引下，首先，如何处理现有立法对网络服务提供商的侵权责任的规定间的冲突；其次，从限制“避风港”原则适用着手，为未来立法和法律解释明确方向。

1．现有立法对网络服务提供商的侵权责任规定及冲突处理

    《侵权责任法》法第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”按照该规定，网络服务提供商在两种情况下承担侵权责任：其一，网络服务提供者接到通知[2] 后未及时采取必要的措施的；其二，网络服务提供商知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要的措施的。在这两种情况下，网络服务提供商承担责任的范围也是不同的：在违法“提示规则”[3]的情况下，网络服务提供商仅就损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；在违反“明知规则”[4]的情况下，网络服务提供商就权利人的全部损失与该网络用户承担连带责任。

    《条例》从12条到第25条对网络服务提供商的侵权责任作了规定，具体到本文研究范围内网络服务提供商应当承担侵权责任的情况，总结起来有如下几种：其一，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，不具备下列全部条件的：“（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”[5]其二，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定未断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的；[6]其三，为服务对象提供搜索或者链接服务的网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的。[7]依据《条例》的规定，网络服务提供商只要不具备法定的免责事由，则必须就权利人的全部损失与该网络用户承担连带责任。

    《解释》规定了三种情况：其一，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的”；[8]其二，“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”；[9]其三，“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的。”[10]依《解释》的规定，网络服务提供商符合前两种情况下承担责任的人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条[11]的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。符合第第三种情况的，人民法院应当根据《民法通则》第一百零六条[12]的规定，追究其相应的侵权责任。[13]

    从以上规定可以看出，我国不同时期的行政法规、司法解释及法律对网络服务提供者侵权责任的规定是有差别的。《条例》、《解释》及《侵权责任法》发生冲突时，适用那种规定来处理纠纷需要厘清，笔者认为：（一）关于应承担的责任的冲突，在法律适用时应当按照上位法——《侵权责任法》的规定：在违法“提示规则”的情况下，网络服务提供商仅就损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；在违反“明知规则”的情况下，网络服务提供商就权利人的全部损失与该网络用户承担连带责任。（二）关于提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的情况下，网络服务商是否应当承担侵权责任，因为《条例》与《侵权责任法》都没有规定，应当参照《解释》的规定，根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。（三）在对网络服务提供商主观过错的判断上，《条例》有两种表述：即“不知道也没有合理的理由应当知道”和“明知或者应知”；《解释》有一种表述，即“明知”；《侵权责任法》有一种表述，即“知道”。笔者认为，在司法实践中应当适用《侵权责任法》“知道”的表述。至于《侵权责任法》“知道”的表述是否包括“应当知道”和“明知”的内涵，笔者认为从加重网络服务提供商侵权责任的角度考虑，应当将“知道”的内涵扩大解释为“知道或应当知道”。

2．加重网络服务提供商的侵权责任——从限制“避风港”原则的适用着手

    本文用大量的笔墨考量了影响网络服务提供商侵权责任的因素，认为应当加重网络服务提供商的侵权责任。如何加重呢？笔者认为从制度的设立上首先要考虑的是加重网络服务提供商的程序义务，然后再对网络服务提供商违反程序义务所应承担的责任的广度和深度进行扩张性规定。下面结合现有立法加以分析。

    首先，就是要扩大网络服务提供商承担责任的范围。笔者认为《侵权责任法》在违反“提示规则”的情况下，网络服务提供商仅就损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任的规定是有悖著作权保护的价值取向的，应当修改，理由如下：（一）该规定不符合民法损赔相当的原则，使著作权人的权利得不到充分的救济；（二）在著作权侵权纠纷中，著作权人的损失本来就很难确定，这也是实践中该类纠纷大多调解结案的原因之一，在一个本来就很难确定的损失上，又增加扩大的损失这一限定，使著作权人的受偿结果更加难以确定；（三）前文提到，网络服务提供商是著作权侵权行为的唯一受益方，并且从客观事实来看，其获取的收益是非常客观的，理当全部赔偿著作权人的损失。

    第二，扩大对《条例》第二十二条第（四）“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”中“直接获得经济利益”的解释。《条例》虽然有这样规定，但司法实践中法官往往认为网络服务提供商取得点击率及广告收益不属于从著作权侵权行为中“直接获得经济利益”。为了均衡利益，有必要将“直接获得经济利益”扩大到广告收益，具体操作中可以先用侵权作品的点击率除以侵权期间网络服务提供商获得的所有点击率，然后再用其结果与侵权期间网络服务提供商的所有广告收入相乘，计算网络服务商的非法所得，作为计算著作权人损失的标准之一。

    第三，在立法中对“知道”这一主观标准加以界定。《侵权责任法》规定的知道标准在司法实践中并不好界定，是强调结果上的已经知道呢？还是强调主观状态上的已知和应知呢？还是裁判者通过一定的事实推定已知呢？这需要在立法上予以明确，以便于实践中操作。笔者认为，为加重网络服务提供商的责任，立法应当从以下几个方面界定网络服务提供商对网络用户利用其网络服务实施侵犯他人著作权的行为是知道的：（一）对网络用户实施了引诱、帮助、教唆等行为。比如赠与积分或模拟货币，提升网络排名等；（二）对网络用户上传的信息进行筛选、归类、排名、修改等行为；（三）怠于履行法定程序义务或履行法定程序义务不符合要求的。比如没有尽到法定的监控、审查义务。（四）在网络空间中预先设置明显可能引发侵权行为的类别的。比如在网络空间中设置诸如《毛泽东全集》、《张艺谋全集》的类别；（五）网络服务商对著作权人投诉等通知消极处理的。比如只删除著作权人提供链接所涉及的侵权信息实施，而不是利用现有的技术和人员针对著作权人的“通知”，进行搜索、筛查，发现同类侵权，一并处理。笔者实践经验有限，不能更多的罗列和概括能够推定网络服务提供商“知道”的所有情况，但希望立法、司法部门在广泛听取建议的基础上，在制定或解释法律予以考虑。

    此外，《侵权责任法》“及时”删除的“及时”也应当通过立法加以限定，而不是把自由裁量的权利交给法官。

^[1] 唐广良：《网络环境下著作权保护的几个问题》，百度文库，2011年3月12日访问
http://wenku.baidu.com/view/c9bde41ec5da50e2524d7fe9.html

^[2] 按照《信息网络传播权保护条例》第十四条的要求，著作权人必须提交书面通知，且该通知书必须包含以下内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。

^[3] 提示规则,是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此,也有的将其叫做“通知与取下”规则。见杨立新：《<侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》，2010年4月，第18卷第2期，第4页。

^[4] 明知规则,是《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者的连带责任。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者的明知规则,就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为,而未采取必要删除、屏蔽或者断开链接必要措施,任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为,对被侵权人造成损害,对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意。网络服务提供者的这种放任侵权行为的行为,在侵权行为造成的后果中,就有网络服务提供者的责任份额,其应当承担。见杨立新：《<侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》，2010年4月，第18卷第2期，第4页。

^[5] 参见《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定。

^[6] 参见《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定。

^[7] 参见《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定。

^[8] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定。

^[9] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定。

^[10] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定。

^[11]《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”

^[12] 《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

^[13] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条第五条之规定。