应当加重网络服务提供商的义务和侵权责任——利益平衡的结果

 

                    关键词：网络服务提供商的义务和侵权责任，利益平衡

北京市法大律师事务所郝剑锋律师 

    著作权制度的任务就是在保护作者权利、激励作品创作、促进知识传播、繁荣文化发展之间构筑一种平衡，网络服务提供商的义务及侵权责任作为网络环境下著作权制度的关键部分，其构建亦应当遵从著作权制度的任务需要。笔者认为，研究网络服务提供商的义务及侵权责任必须要在了解立法现状的基础上，从微观层面考量网络环境下著作权参与各方的利益，从宏观角度考量著作权保护与社会进步之间的关系。

    （一）我国立法现状——“避风港”原则

    所谓“避风港”原则又称为“通知——移除”原则，是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任[①]。可见设立“避风港”规则的目的在于当网络用户利用网络服务实施侵权行为时，网络服务提供商只要保证自己“善良看门人”[②]应有的谨慎或者履行了法定的程序义务，将不对网络用户的行为承担实体侵权责任。“避风港”原则为网络服务提供商提供这一免责庇护，从其本质来讲，是对著作权人的在网络空间中的权利限制。“避风港”原则的思想最早出现在1995年的Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc.一案中美国加利福尼亚北区地方法院的判决，该法院认为“网络中介服务商，仅仅是为信息的交流提供一种平台，如果要其为在该平台上产生的所有侵权行为负责是不合理的，被告公司是否应当承担责任还要看其主观上是否存在明知或应知”[③]。1998年通过的美国《数字千年版权法》确立了这一规则。各国法律确立“避风港”原则时主要考虑了如下几个因素：（1）无论主观上是否有过错，要求网络服务提供商对网络上的信息应予以管理，并对网络上的侵权行为承担相应的责任。将使网络失去生存空间，进而影响作品的传播；（2）由于网络用户众多，信息量巨大，使得网络服务商的监管极为困难，即使进行了监控和查看，对那些表面上无法识别的侵权作品也无能为力[④]。可见“避风港”原则的主要利益考量是：互联网处于发展初期，如果赋予其严格的注意义务将不利于其成长；互联网作为社会公众获取信息的途径之一，如果对其限制互联网的发展，等于削弱了社会公众通过互联网获取信息的权利，是对社会公众利益的剥夺。

    我国《侵权责任法》、《条例》、《解释》基本认可了“避风港”原则，并都对这一原则作了不同程度的规定。

    （二）著作权网络传播中参与各方动机、目的及利益

    法律作为一种规则，其产生过程就是各种利益权衡、博弈的过程，最后得以发布并实施的法律，一定是利益考量、博弈的结果。著作权法也不例外，著作权法实际上是一部如何在作者、作品传播者和社会公众之间分配作品权益的法律，这就是著作权下的利益均衡思想[⑤]。像众多的社会利益一样，著作权法所调整的利益关系不是一层不变的，随着社会的进步，特别是信息传播领域的不断创新，著作权法作为一部以调整围绕作品所产生的利益关系为的核心法律，应其功能要求，势必需要在不断变化的利益格局中探索新的利益均衡机制。按价值回报论的观点，“权利就是人在相应的社会关系中应该得到的价值回报，义务就是人在相应的社会关系中应该进行的价值付出”[⑥]责任则是违反法定义务所应承担的不利后果，这种不利后果也是法律所赋予的，具有强制性。所以，法律如果要赋予一个主体某种义务或责任，则必须衡量这种价值付出所对应的价值回报。我们在研究著作权下网络服务提供者这一主体的义务及侵权责任时，为了能够更好的体现法的公平价值，平衡各种利益，首先需要考虑的网络服务提供商在网络环境下的著作权利益。但是孤立的考虑一个主体的利益往往是不科学、不客观的，要想正确的、恰当的衡量网络服务提供商这个主体在著作权网络传播中的利益，必须综合考量网络环境下著作权参与各方的利益诉求及“价值回报”。笔者在综合考虑互联网下著作权的现状及发展方向的基础上，对网络环境下著作权参与各方动机、目的及利益进行如下分析，以作为完善网络服务提供商义务及侵权责任的参考。

1、著作权人的动机、目的及利益

    这里所讲的著作权人包括作者和邻接权人，由于在网络用户利用网络服务提供商提供的服务所实施的侵犯著作权的行为中，著作权人是被动的、不情愿的，所以，没有动机与目的可言。从经济利益角度讲，著作权人的著作财产权是需要通过作品的使用及传播来实现的。对于著作权的网络传播，著作权人有两种心理状态：一方面担心其著作权在网络环境下更容易遭到损害却得不到有效救济；而另一方面却希望自己享有著作权的作品通过网络传播为其带来更大的利益。无异，互联网的发展增加了著作权人作品传播的途径、降低了著作权人发表作品的成本 [⑦]，这是著作权人所希望的。但是“避风港”原则的确立，不仅使得著作权人在网络空间传播的利益几乎落空，同时，由于通过网络侵犯著作权所造成损害的深度和广度，著作权人在其他传播领域的权利也受到根本性的冲击。试想一部作品如果能在网络空间中无偿共享，谁又愿意为之付出对价呢？

    可见，从著作权人利益角度，为了网络健康发展，必须对通过网络侵犯著作权的行为进行约束和惩戒。

2、社会公众的动机、目的及利益

    社会公众在著作权的网络传播中往往是以网络用户的名义出现的。著作权下，网络用户参与网络活动的目的如下：其一，便捷的、低成本的获取自己想要的信息；其二，上传各种信息。网络用户获取信息的动机是出于满足工作、生活或娱乐对信息的需求。网络用户上传信息的动机就比较复杂，有的是出于表达的愿望，发表自己的思想及观点；有的是为了传播自己的作品；有的是为了保存个人信息及资料；有的是为了通过上载的信息增加网友对自己信息空间的点击率；有的纯粹是为了换取网络积分、模拟货币或提升网络排名。

    从网络用户的第一个目的看，网络用户获得信息的途径虽然越来越便捷，成本也越来越低。但这都是某种意义而言的。事实上是，无节制、没有监督的海量信息上载，使网络空间处于尴尬的境地：一是网络中的信息越来越多，良莠不齐且大都雷同，网络用户查找自己有用信息变得并不似想想的便捷和省时，往往在电脑屏幕前坐数个小时也从众多同质信息中找不到想要的东西；二是网络中的海量信息因为上传时没有人甄别，是否真实可靠往往难以保证；三是“避风港”原则成为“逼疯港”，鉴于网络侵犯著作权的泛滥且得不到有效的救济，迫使著作权人通过技术措施进行“私利救济”， 一方面限制网络用户未经授权免费获取，另一方面往往把自己认为有价值的作品，尽量在网络之外的空间充分传播之后才投放到网络，只有那些自己认为价值不大或毫无价值的信息才有可能不经“充分传播”投放到网络中。这种著作权人在现行网络环境下无奈的自我保护行为，使得网络空间中的海量信息往往是滞后的“旧信息”。

    从网络用户的第二个目的看，如果其动机是出于发表观点、表达思想或者保存个人信息，那么除了意见领袖或名人外，这里信息往往不会被其他网友关注，对社会公众没什么用处。如果动机是出于上传作品，笔者已经论证过，多为过时的“旧信息”，对社会公众的益处有限。如果出于其他动机上传的信息，可以说几乎是“垃圾信息”[⑧]，不但无益，甚至有害。正如熊琦先生所讲的：开放存取和知识共享，它是不专业的人或者说是非职业的人来写出的东西。第一，它无法满足供求关系，它是满足自我陶醉；第二，它的责任无法追溯[⑨]。所以，不加限制的网络用户任意上载，大多只是满足网络用户的自我需求，对于社会公众来讲，这些海量信息的真实性、可靠性、关联性、实用性以及获取便利都是大打折扣的。

    可见从社会公众利益的角度，也需要对网络空间中网络用户的任意上载行为进行约束和惩戒。否则网民——社会公众的需求是得不到实际满足的。

3、网络服务提供者的动机、目的及利益

    网络服务提供商为什么会如此积极的提供一个“公共通道”或“公共平台”供广大网民上传或下载信息，不收取任何费用且乐此不疲呢？让我们分析一下网络服务提供商们前仆后继、趋之若鹜背后的动机。首先，网络服务提供商为网民提供免费上载空间或通道，是为了聚集人气，增加网络平台的点击率；其次，反过来，网民上载的海量信息又会吸引网民的浏览，也会增加点击率和网民数量；最后，网络服务提供商依靠这些点击率和会员人数，利用注意力经济法则，吸引广告主投入广告，收取巨额广告费。总之，网络服务提供商的利益就是通过经营网络赚钱。从网络发展的现状来看他们也赚到了钱，例如引文中提到的百度，其所有人已经跻身世界百富之列。

    可见，在著作权的网络传播过程中，网络服务提供商是能够获得巨大利益的。

（三）著作权保护与文化创新之间的关系

    知识产权保护与技术发展的相互关系，一直是知识产权法领域讨论的话题，这一话题在著作权制度的构建过程中体现为著作权保护与文化创新之间的关系。著作权保护与文化创新之间的关系从著作权诞生起，就是著作权立法的重要考量因素。在此，笔者重点考量网络传播中著作权保护与文化创新之间的关系。

1、著作权保护与文化创新的对立统一

    著作权保护的初衷是为了激励作者创作及传播作品的热情，进而使社会公众分享作者智力成果的同时促进文化的创新。“早期的《安娜女王法》的序言部分即体现了著作权法的激励思想。该法在序言中指出：其目的是为了防止印刷者不经作者的同意擅自印刷、翻印或者出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或者出版有益的作品。”[⑩]可见著作权保护制度在设立目的上与文化创新是统一的，经济的发展和文化的繁荣也印证了这种统一。

    但，由于著作权保护的核心内容就是赋予著作权人对自己作品垄断性、排他性的权利，这就使社会公众在利用他人作品时一般都需要获得著作权人的许可，这种许可不仅为社会公众使用他人作品设立了门槛，而且增加了知识传播的成本。有人认为：应当削弱著作权人对作品权利的垄断性，以使社会公众便捷、低成本的获取著作权人作品中的知识，广泛享受人类文明成果，同时有利于更多的人参与在扬弃前人作品的基础上的再次创新。这就是著作权保护与文化创新的对立。

2、网络环境下著作权保护与文化创新的关系

    互联网的开放性，使得网络用户可以自由的利用网络空间上载信息，信息资源通过互联网跨越了地域的限制，在互动性的传播活动中得到共享，这也使著作权保护的对象——作品——的传播更为广泛和便捷。既然互联网在技术上克服了知识传播的时间、空间、成本等种种阻碍，使得知识共享在技术上成为可能，许多人认为，著作权保护的制度壁垒大大削弱了社会公众享有技术革新所带来的资源共享利益的机会，著作权的垄断性已经与互联网开放共享的精神内核背道而驰。[11]持此观点的人认为，著作权的过度保护不仅与知识共享这一全民福利相悖，而且严重阻碍了知识自由流动所激发的文化创新，著作权保护与文化创新严重对立。但是，我们只要稍加理性的分析，就可以发现，以上观点盲目的把网络空间下社会公众免费获得他人作品的诉求与著作权保护的垄断性之间的矛盾放大成著作权保护与文化创新之间的对立，显然是错误的。

    众所周知，版权制度是一项保护文学、艺术、科学作品以及文化传播活动的制度，同时也是一项保护文化产业、促进经济发展的制度。[12]该制度诞生的目的就是激励作品的创作与传播，正是著作权制度的确立，催生了规模浩大的版权产业，促进了文化的创新和经济的发展。拿我国为例，2003年的官方统计显示：“以传统意义上的文化产业如新闻、出版、广电和文化艺术等为主构成的“核心层”，有从业人员223万人，实现增加值884亿元；以改革开放以来发展起来的新兴文化产业如网络文化、休闲娱乐、文化旅游、广告及会展等为主构成的“外围层”，有从业人员422万人，实现增加值835亿元。新兴文化产业的从业人员已超出传统文化行业近1倍，创造的价值已接近传统的几个产业部门。从事文化用品、设备及相关文化产品生产、销售的“相关层”，有从业人员629万人，实现增加值1858亿元，其发展规模在整个文化产业发展中占据了一半。”[13] 而美国“2005年所有的版权产业（“total” copyright industries）占当年美国GDP的11.12%,约合1.38万亿美元”[14]可见，从实证的角度考虑，著作权保护是促进文化创的新源动力。

    反过来讲，没有著作权的保护，作者完全出于表达的愿望进行创作并在网络空间开放存取，以实现资源共享，完全是一种乌托邦似的自杀行为。首先，“在商业社会，大部分的作品是需要经济激励的，如果创作者或者权利人没有一个获取经济的预期，他就不会去创作。”[15]其次，随着文化产业的发展，社会公众的文化需求也在提高，他们基本不会满足与个别作家、画家、作曲家等艺术家为表达需要自行上载的作品。电影、电视剧、游戏等需要团队合作，投入巨大人力、物力、财力的文化产品对社会公众更有吸引力，而这些产品的创作与传播几乎没有一件是单纯出于自我表达的愿望，创作者和传播者看重的是作品传播过程中的利益。第三，在著作权制度环境下，发展起规模庞大的文化产业，在产业的各个链条上活跃着众多的企业和从业者，他们把创作和传播作品当做一种职业和生存手段，而不仅仅是自我表达的愿望，如果失去了著作权保护，他们等于失业，这无疑对文化创新是一个毁灭性的打击。第四，文化创新和知识共享依赖的都是广大文化资源的存在，如果没有了著作权保护，会在打消文化创新的动力的同时使知识共享成为无源之水。综上，从反证的角度讲，著作权保护是促进文化创新的制度保证。

    通过综合考量网络环境下著作权保护与文化创新的关系，我们发现著作权保护才是文化创新的源动力，没有持续的著作权保护，就没有澎湃的文化创新；没有完善的著作权保护，就无法在网络空间维持公平有序的文化创新环境。社会公众如果一味强调在网络空间共享知识盛宴的“免费午餐”，只能是“杀鸡取卵”的最后疯狂。

    （四）考量的结果——应当加重网络服务提供商的义务和侵权责任

    通过对著作权保护与文化创新的关系及著作权网络传播中参与各方的利益考量，笔者认为，为了实现网络环境下的利益均衡，强化网络环境下著作权保护对文化创新的激励作用，应当限制“避风港”原则的适用，以加重网络服务提供商的义务与侵权责任。

    首先，从均衡利益考量，应当限制“避风港”原则的适用。当今网络环境下，“避风港”原则不仅造成著作权人的利益因为网络侵犯著作权行为的大量存在而被挤压，而且随着网民上传信息的随意性，社会公众渴求在更多范围内共享社会劳动成果的愿望也难以真正满足，网络服务提供商成为最大的受益者。这种网络服务提供商赚的盆溢钵满、著作权人叫苦连连、社会公众怨声载道的局面，是一种利益的严重失衡。“如何维持著作权法的利益平衡，已成为数字环境下著作权领域的重要问题。为此我们有必要来构建一种新的利益机制，来实现网络环境下著作权利益的合理平衡。”[16]网络环境下著作权传播最为理想的利益格局是：著作权人通过作品的网络传播获得很好的收益，真正实现利益最大化；网络服务提供者因其提供的有价值信息，受到网民的认可，靠其知名度和美誉度吸引了大量关注，同时也获得广告收益；社会公众再也不受“垃圾信息”的困扰，能够通过网络及时、便捷、无偿的获取有价值的信息，再也不用花大量实践去搜索、鉴别信息，再也不用浪费时间上传自己都不知所云的信息以换取可怜的积分和模拟货币。实现这样的美好场面，需要合理的利益分成方案。鉴于当下网络服务提供商一家获益的局面，应当加重其义务与侵权责任，以促使其为获得的“价值回报”进行“价值支出”，进而平衡各方利益。

    其次，为保证著作权保护对文化创新的激励机能，亦应当限制“避风港”原则的适用。在网络诞生初期，网络服务提供商大多没有成长起来，处于相对弱势，如不对其加以保护，可能把互联网事业掐死在襁褓之中。所以“避风港”原则确立的重要因素，是激励网络服务提供商投入网络运营的积极性，以促进互联网的发展。“避风港”原则的这一考量，显然是著作权保护向互联网发展的一种妥协。然而，当下互联网已非常发达，这种以牺牲著作权人利益为条件的特殊呵护，已经没有必要。在媒介已经成为一种产业的今天，其实网络和其他媒体没有本质区别，无论上传信息的是网络用户还是网络服务提供者，网络服务提供者都会借助信息的传播获取广告收益。如果一味坚持对互联网的过度呵护，显然会削弱著作权人文化创新的动力，社会公众也会渐渐对网络空间缺乏创新的内容失去兴趣，这反过来也会影响网络服务提供商的利益。可见，“避风港”原则不加限制的适用，会使著作权的网络传播陷入一种恶性循环，最终削弱文化创新的积极性、阻碍文化产业的发展、妨碍社会的进步。

    总之，笔者认为应当在“以著作权基本制度来保护著作权人的利益，以著作权限制制度来保护社会公众的利益”[17]的前提下，加重网络服务提供商的义务和侵权责任。在当下的网络空间中，众多的网络服务提供商利用“避风港”原则所提供的庇护，集体“故意装瞎”，采取对网络用户的侵权行为不闻不问的“鸵鸟政策”[18]进而实现以最低的成本赚取最大利益的目的。我们更不愿意看到的是：众多网络服务提供商没有投入任何人力和物力去探寻、研究能够阻碍或堵截网络用户通过网络实施侵犯著作权行为的技术或方案，而是纷纷把起初靠自己编辑上传内容吸引网民的模式转变为创造条件、鼓励网络用户上传内容的模式，来逃避侵权责任。而恰恰也就是这类网络服务提供商在近些年来发展最快、获利最多。著作权网络传播领域中，网络服务提供商之间“劣币驱良币”的场景愈演愈烈。“在此过程中，一些学者及官员也加入了推动网络环境下使用他人作品更加随意和自由的行动。在其中的一些人看来，如果不给予网络从业者使用他人作品的自由，网络业将无法生存和发展。另有一些人则认为在网络上免费使用他人作品是实现作品的价值，并使社会公众最大限度获益的最佳途径。然而至少到目前为止，还没有哪一家网站在不付费使用他人作品的同时，也不向社会公众收取费用。这也就是说，一方面，网络从业者不愿意向著作权人支付使用费；另一方面，他们则希望通过免费使用他人作品而发财。这种只想收入，不想付出的做法已经使任何冠冕堂皇的说辞失去赖以成立的基础”[19]侵权行为泛滥、权利得不到救济、网络服务提供商借助使用他人作品获取巨额收益，已经是网络环境下著作权保护有目共睹的现状。所以，笔者赞同部分学者“加重网络服务提供者的责任是网络社会发展的必然选择” [20]的观点。

^[①] 百度百科：“避风港原则”，http://baike.baidu.com/view/2137330.htm?fr=ala0_1，2011年3月13日访问

^[②] 指网络服务提供商尽到了足够的提示义务且对网络用户实施的侵权行为并不知道

^[③] 陈毓：《“避风港”规则法律问题研究》，中国学术期刊网，中国政法大学，2011年，第2页。

^[④] 从立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社，2007年版，第217页。

^[⑤] 冯晓青：《我国<著作权法>对作品权益分配的均衡思想探析》，《知识产权》，1996第4期　总第34期。

^[⑥] 百度百科：http://baike.baidu.com/view/64422.htm，2011年3月11日访问

^[⑦] 梅术文　锁福涛 ：网络环境下版权利益的合理平衡，中国知识产权网，2011年3月13日访问http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=1952  

^[⑧] 指违法、不健康、无价值信息

^[⑨] 参见熊琦先生对王太平先生于2010年12月3日在中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅所作的题为《著作权法未来模式》的点评，中国知识产权网，2011年10月26日访问
http://iprcn22.bjsx17.host.35.com/IL_Xsjt_Show.aspx?News_PI=3822

^[⑩] 冯晓青：《著作权法之激励理论研究——以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角》，冯晓青知识产权网，2011年3月13日访问，http://www.fengxiaoqingip.com/lunwen/20061217/907.html

^[11] 莱斯格在《免费文化》一书中指出，法庭和大公司一道，正试图瓜分网络空间，设立重重藩篱。就这样，他们正在摧毁互联网的潜能，阻止全球性的进程和经济增长。”莱斯格说道，“这就是我们的未来。这告诉我们一个开放的空间是如何被关闭的。在这个封闭的空间，少数人控制着多数人的接触；少数人控制着内容。在哪里使用、观看，或者发表批评意见，或者分享内容，你都需要其他某些人的许可。公有领域化为乌有……”参见匡文波、蒲俊：《P2P网站的困境：互联网精神与版权保护的矛盾》，人民网，2010年4月12日，http://www.jmnews.com.cn

^[12] 吴汉东：《文化创新、产业发展与版权制度》，腾讯科技，2007年05月23日15:50 ，2011年10月1日访问，http://tech.qq.com/a/20070523/000220_1.htm　

^[13] 吴汉东：《文化创新、产业发展与版权制度》，腾讯科技，2007年05月23日15:50 ，2011年10月1日访问，http://tech.qq.com/a/20070523/000220_1.htm　

^[14] 吴汉东：《文化创新、产业发展与版权制度》，腾讯科技，2007年05月23日15:50 ，2011年10月1日访问，http://tech.qq.com/a/20070523/000220_1.htm

^[15] 参见熊琦先生对王太平先生于2010年12月3日在中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅所作的题为《著作权法未来模式》的点评，中国知识产权网，2011年10月26日访问
http://iprcn22.bjsx17.host.35.com/IL_Xsjt_Show.aspx?News_PI=3822

^[16] 梅术文　锁福涛 ：《网络环境下版权利益的合理平衡》，中国知识产权网，2011年3月13日访问
http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=1952  

^[17] 梅术文，锁福涛 ：《网络环境下版权利益的合理平衡》，中国知识产权网，2011年3月13日访问http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=1952

^[18] 王迁：《提供链接与帮助侵权—评“十一大唱片公司诉雅虎案”一审判决》，《中国发明与专利》，2007年第
7期，第15页。

^[19] 唐广良：《网络环境下著作权保护的几个问题》，百度文库，2011年3月12日访问
http://wenku.baidu.com/view/c9bde41ec5da50e2524d7fe9.html

^[20] 唐广良：《网络环境下著作权保护的几个问题》，百度文库，2011年3月12日访问
http://wenku.baidu.com/view/c9bde41ec5da50e2524d7fe9.html