2024年5月8日，TIKTOK正式向哥伦比亚特区巡回法院起诉美国政府，称4月23日通过的“Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act”（《保护美国人免受外国对手控制的应用程序法》）违宪。这标志着TIKTOK把保卫自己合法存在的权利的战场从美国的国会转移到了美国的司法系统。

 在此次法案颁布前，美国已经在长达五年的时间内对TIKTOK及其母公司字节跳动采取了诸多的限制手段，美国前总统特朗普甚至一度颁布行政命令禁止美国范围内的个人和公司与TIKTOK进行交易；2023年密苏里州参议员提出在全美禁止TIKTOK的法案（后该法案未获得通过）；同年蒙大拿州通过法案在该州范围内禁止了TIKTOK。

2024年3月7日，美国众议院通过了《Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act》。该法案直译为保护美国人免受外国对手控制的应用程序法案，也被称之为“或卖或禁”法案。

 “或卖或禁”法案主要包括以下两个内容：

1、因为其母公司字节跳动是外国对手（foreign adversary）国家的公司，因此出于对美国安全的考虑，字节跳动必须在该法案通过后的270天内（即2025年1月19日之前）出售TIKTOK的美国业务的股份，直至其股份低于20%。

 如果在270天内没有完成上述操作，TIKTOK软件本身在美国就会被禁止（即美国境内及其海外领土不能有商家为该软件提供维护更新的渠道否则即视为违法）。

TIKTOK案反映了美国三权分立的治理模式，立法、司法、行政权独立行使，相互制约。一项法律，经国会提出并通过(包括参议院多数通过及众议院多数通过），再经总统签字即可以正式生效。早在今年四月关于禁止TIKTOK的法案在国会提出之时，TIKTOK就曾群发消息给自己的用户希望他们劝说自己选区的议员不要通过该法案，但未扭转局面，HR8038法案包（含或卖或禁法案）已经经历了国会投票通过和总统签字。这标志着TIKTOK软件在立法和行政层面的失势。两权失势之后，此次字节跳动TIKTOK对美国政府的诉讼是国际版抖音在美国是否被禁的最终司法审查，司法审查的结果决定了针对TIKTOK的上述HR8038法案在美国是否会施行。如果最终施行，一是关掉TIKTOK；二是按照法案要求，出售股份低至20%以下。

  字节跳动的法务团队在当地时间5月7日向法院提交了一份长达七十页的诉状，该诉状的核心是认为该法案违宪（unconstitutional）。而其论证美国政府违宪的法律依据主要包括以下三个方面。

 首先是违反了美国宪法第一修正案：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

 其次是美国宪法第五修正案：除根据大陪审团的报告或起诉书外，任何人不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。若不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

 最后就是褫夺公权法案（Bill of Attainder），不允许立法机关直接通过立法宣布某些人或者某些组织正在持续的行为是违法的，而通过这种立法产生剥夺他人财产权或生命权的结果。

 根据上述美国宪法条款及相关法案，字节跳动在诉状中结合现有事实，认为：

 首先“或卖或禁”法案封禁了一个特定的平台，只要其一生效就必然会对TIKTOK和字节跳动公司这两个主体的权利产生实质性影响，这相当于未经审判直接通过立法剥夺了两个主体的权利，这是一个明显褫夺公权的行为。

 其次，如果这一个法案只是单纯强制禁止TIKTOK，那么这个法案毫无疑问是违宪的，因为它明显的违反了宪法第一修正案中有关言论自由的规定，所以字节跳动认为-这样明显的违宪行为其实法案的起草者早就想到了，因此他们表面上给了字节跳动一个可以卖出，如果不卖出才会被禁的选项，但是因为TIKTOK在270天之内出售，无论是从政策上、技术上、还是从法律上存在难以逾越的障碍，因此起草者将禁令（ban）描写成法案（act），事实上是在粉饰自己单纯想禁止TIKTOK的目的，试图用这样的伪装达到禁止TIKTOK的目的。

 退一步讲，即便270天内字节跳动能够成功剥离美国的业务。但是服从了这个法令本身就代表着从这个法令开始，美国的国会可以以立法的方式让任何一家报纸或网站退出美国，TIKTOK平台本身为1.7亿的美国人提供了分享观点、交流信息的服务，全球有10亿人都在使用这个平台，如果封禁TIKTOK势必会剥夺使用TIKTOK的权利，由此可见，无论是封禁TIKTOK还是让其他媒体平台退出美国，都在违反美国宪法第一修正案关于言论自由的规定。

 最后，这次法令在正文中将全世界的公司分为两种：字节系公司和其他公司，字节系公司自动成为“或卖或禁”法案所调整的主体，而其他公司需要经过复杂的判定条件才能够确定是否被所谓的敌对势力所控制。判定后还需要总统提前三十日向国会汇报等条件。该法案甚至还提供了一个豁免条款。无论一个程序是否属于敌对势力控制，只要其主要功能是评价、点评、分享，那么其便不在这个法案的管辖范围内。换而言之：大众点评不违法，字节跳动开发一个类似大众点评的APP就是违法的。这就涉嫌违反了美国宪法修正案第五条中的平等保护条款。

 除了上述三条明显的违宪行为外，诉状中还列举了诸如：立法缺乏证据支持，立法不符合严格审查标准（即美国宪法中所规定的损失最小、量身定制原则），无视补救行为等违法行为。

 该诉状被哥伦比亚特区法院（美国合宪性审查的受理法院）接收后，尚在等待进一步审理，但是根据当地法律确实有值得我们期待的事件：因为法案已经生效，最迟270天后TIKTOK就将面对可能被禁止的命运，因此TIKTOK会先申请一个临时的禁制令要求法院暂停执行新法案，在这270天内如果临时禁制令能够申请成功将或多或少的透露出一些法官及法院的倾向。未来对该法案挑战成功的概率将大大增加。

 最好的结果和最坏的结果

 本次TIKIOK的起诉不但理由确实充分，更是充分识别了该法案的程序和实体漏洞，因此笔者对于TIKTOK的胜诉抱有比较大的信心，毕竟一个法令同时触发宪法原文中的一条和权利法案（美国宪法修正案前十条）中的两条的情况并不多见，无论是褫夺公权还是歧视在美国都属于动摇国本的存在，因此可以相信，法院对诉状中所陈述的事实及理由的审查一定是非常谨慎的。

 但必须看到，TIKTOK在美国的处境并不乐观，美国政府和国会似乎对TIKTOK一直如梗在喉，因此即便本次胜诉，也不代表对TIKTOK的行动就彻底结束，未来还有可能有其他更加针对性的法案出台。

 美国程序法的规定如果这次诉讼失败，TIKTOK将还有一次机会上诉至最高法院（superme court）的机会，如果最高法院也没有支持TIKTOK的请求，我们才能够说这个法令最终尘埃落定。当然，没有人愿意看到这样的尘埃落定的方式。祝TIKTOK好运。