打赢专利诉讼，维护某食品企业产品市场地位

承办律师：

杨艳、付永强

入选理由：

尽管目前出现了像马斯克那样为了世界文明的进步，而不愿意申请专利为进步设置障碍从而公开特斯拉专利开源Grok的行为以外，专利还是保护知识产权的基本制度。最近，知名上市公司海能达（股票交易代码：002583）就是因为输了与摩托罗拉的知识产权诉讼又因为是否存在藐视法庭的行为导致被美国法院禁止销售其核心产品并且每天被罚款100万美元，直接导致股票暴跌。毫无疑问，专利之争对于一个企业是非常重要的甚至是致命的。

本案当中，某食品企业被控侵权产品是其销售的主要产品，一旦败诉，产品的损失、模具的损失倒在其次，其声誉的损失对企业是无法估量的。代理律师充分发挥了其具有专利代理人和律师双重资格的专业优势，切准了案件核心，精心准备了案件涉及的方方面面，最终其核心的抗辩意见得到了合议庭的支持，帮助某食品企业打赢了这场专利战。

打赢专利诉讼，维护委托企业产品市场地位

 

一、案情简介

M食品公司成立于2017年，是一家主要从事奶食品生产、销售、互联网销售的有限责任公司。公司位于内蒙古呼和浩特地区，是该区域知名的奶制品生产企业，主要经营产品为奶食品，包括奶酪、奶贝、奶疙瘩等多个系列品类，因为区位优势好奶源佳，产品零添加剂、配方干净、奶香浓郁、口感醇厚且价格亲民，故而自面市以来一直受到广大消费者的喜爱和好评，产品复购率高、品牌信誉良好。

2021年，M食品公司突然收到法院的传票，本市另一家企业H生物科技公司一纸诉状将M食品公司告上了法庭，认为M食品公司所生产和销售的一款三角形奶酪侵犯了其公司的一项外观设计专利。其主张的专利权专利号为ZL202130061865.X，名称为“奶酪（三角形）”，申请日为2021年1月28日。要求M食品公司停止制造、销售侵权奶酪产品，并且赔偿经济损失。H生物科技公司是M食品公司在奶酪领域拥有一定影响力的竞争对手，同时其主张的M食品公司侵权产品为该公司的重要产品之一，如果原告主张成立，M食品公司将面临巨大损失。

首先，公司被诉奶酪产品模具已经整合到全套专用生产线上，停止生产将导致巨大的经济损失，会影响公司的财务稳定性和未来发展。其次，公司已经建立了全国范围的销售网络，若产品被迫下架，不仅将会引发严重的品牌危机，而且会导致消费者对公司产品的信任和忠诚度下降。

在巨大的压力下，被告M食品公司经过谨慎权衡各种因素，并寻求最佳解决方案来维护公司的合法利益和声誉，最终选择通过选择专业的专利权诉讼律师来打好这一阻击战。经过市场调研和考察，最终确定由北京市法大（呼和浩特）律师事务所知识产权团队负责人杨艳带领团队负责该起诉讼，而杨艳律师团队成员普遍都持有专利代理人资格和律师资格两种资格，对知识产权诉讼非诉讼业务具有丰富的经验。    

二、律师代理思路

针对原告的起诉，代理律师在搜集本案证据充分了解案情之后，梳理出了以下抗辩思路：

第一、以不符合全覆盖原则抗辩。

判断被诉产品是否侵犯其他人专利的标准主要是全覆盖原则，即全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则。全面覆盖原则是指，若被控侵权产品的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。如果被控侵权产品将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权产品与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同，则构成全面覆盖，应认定侵权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十一条规定：“人民法院在认定“独特视觉效果”时，可以综合考虑下列因素：（一）外观设计专利产品的设计空间。”可见设计空间越小细微的区别便越容易得到彰显。

                                 

具体到本案中，比较H生物科技公司的外观设计专利记载外观和其公证购买的M食品公司的三角形奶酪产品外观，发现两者虽有相同之处，但是区别也很大。主要相同之处在于：1、类似三角形外缘；2、表面有孔；主要不同之处在于：1、大小尺寸不相同，原告专利三角形大，被告产品小；2、角圆不相同，原告的专利角尖被告的角圆；3、表面的孔眼数量和布置均不相同，原告专利孔多被告产品孔少；孔间位置和距离也不相同。具体数据为H生物科技公司专利记载的产品外观设计数据为高33.38毫米、边长37.62毫米，顶角圆角3.0（较尖锐），孔眼为8个，而M食品公司产品外观数据为高31.57毫米，边长34.97毫米，顶角圆角4.8（较平缓）孔眼为7个。经过综合比对，得出结论为：M食品公司的三角形奶酪产品并未落入涉案专利的保护范围。但考虑到在现实生活中三角形奶酪的整体尺寸较小，消费者可能不易观察到这些区别，且本案所涉专利属于外观设计专利，在司法实践中比起单个技术特征更看重整体外观印象，所以，如果原告仅以全覆盖原则来抗辩并不保险，还需要结合其他的抗辩理由一起提出抗辩意见。

第二、以现有技术和公知常识抗辩

现有技术和公知常识是指申请日以前在国内外为公众所知的技术和常识，被控侵权产品如果采用的是现有技术或者公知常识，即便其技术方案落入了专利保护范围，也不构成对该专利的侵权。如果在侵权诉讼中被告提出了现有技术和公知常识抗辩，涉案技术就包括了原告的专利技术、现有技术、被控侵权技术，在法院适用现有技术抗辩原则进行判定时，首先要审查的就是被控侵权技术与现有技术之间的关系。如果被控侵权技术与现有技术相同，那么可以直接以被告使用的是现有技术为由，驳回原告的诉讼请求。

                                                       

具体到本案中，经过全面检索和查询，发现在H生物科技公司的外观设计专利申请之前，已经有淘宝店铺售卖各种三角形商品，包括食品、玩具等；生活中也存在大量三角形奶酪图片，包括1965年首映的动画片《猫和老鼠》中，就已经出现了三角形奶酪的图片。而原告H生物科技公司的该外观设计专利申请日为2021年1月28日，远远在大量的现有设计时间之后。同时，本案中案涉专利被用在乳酪产品上，旨在模仿乳酪的经典造型。由于乳酪在制作过程中不断产生二氧化碳，导致内部有大量气泡，切分后形成典型孔洞造型。这种造型在相关消费者中有固有、刻板的印象，在乳酪产品领域，三角形与圆形的组合是司空见惯的设计。所以，如果被告以现有技术和公知常识抗辩，符合本案的实际情况。       

第三、是否以申请宣告专利无效抗辩的思考

如果专利本身无效，则专利侵权自然就无从谈起。根据《专利法》相关规定，发明专利和实用新型专利应当具备新颖性、创造性和实用性三大条件。如果专利不具备新颖性、创造性或实用性特征，则专利无效。

《专利法》第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效”。《中华人民共和国专利法实施细则》第六十九条规定：“依照专利法第四十五条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向国务院专利行政部门提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。”

前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第十九条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第十一条、第二十三条第二款、第四十九条第一款的规定，或者属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。

不过，由于宣告专利无效必须经过行政前置程序，即必须由专利评审委员会审查并作出决定，而不能直接由法院审查确定。因此，在司法实践中，直接在专利侵权诉讼中提起专利无效抗辩一般不会被法院采纳。被诉侵权人只能依法向专利评审委员会申请宣告该专利无效，但在涉案专利无效可能性很大的情况下，法院一般会暂时中止审理专利侵权案件而等待专利无效程序的结果。

如果这三个不侵权抗辩理由都不能成立，还有一个抗辩理由就是合法来源抗辩。

我国法律规定对专利侵权产品设置有善意使用和销售行为免赔制度。即为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者、许诺销售者等的一种权利。对于不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。