加重网络服务提供商的侵权责任——从限制“避风港”原则的适用着手

 

                      关键词：加重网络服务提供商的侵权责任，限制“避风港”原则的适用

   

作者：郝剑锋  北京市法大律师事务所律师

    通过考量影响网络服务提供商侵权责任的因素，笔者认为应当加重网络服务提供商的侵权责任。如何加重呢？笔者认为从制度的设立上首先要考虑的是加重网络服务提供商的程序义务，然后再对网络服务提供商违反程序义务所应承担的责任的广度和深度进行扩张性规定。下面结合现有立法加以分析。

    首先，就是要扩大网络服务提供商承担责任的范围。笔者认为《侵权责任法》在违反“提示规则”的情况下，网络服务提供商仅就损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任的规定是有悖著作权保护的价值取向的，应当修改，理由如下：（一）该规定不符合民法损赔相当的原则，使著作权人的权利得不到充分的救济；（二）在著作权侵权纠纷中，著作权人的损失本来就很难确定，这也是实践中该类纠纷大多调解结案的原因之一，在一个本来就很难确定的损失上，又增加扩大的损失这一限定，使著作权人的受偿结果更加难以确定；（三）前文提到，网络服务提供商是著作权侵权行为的唯一受益方，并且从客观事实来看，其获取的收益是非常客观的，理当全部赔偿著作权人的损失。

    第二，扩大对《条例》第二十二条第（四）“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”中“直接获得经济利益”的解释。《条例》虽然有这样规定，但司法实践中法官往往认为网络服务提供商取得点击率及广告收益不属于从著作权侵权行为中“直接获得经济利益”。为了均衡利益，有必要将“直接获得经济利益”扩大到广告收益，具体操作中可以先用侵权作品的点击率除以侵权期间网络服务提供商获得的所有点击率，然后再用其结果与侵权期间网络服务提供商的所有广告收入相乘，计算网络服务商的非法所得，作为计算著作权人损失的标准之一。

    第三，在立法中对“知道”这一主观标准加以界定。《侵权责任法》规定的知道标准在司法实践中并不好界定，是强调结果上的已经知道呢？还是强调主观状态上的已知和应知呢？还是裁判者通过一定的事实推定已知呢？这需要在立法上予以明确，以便于实践中操作。笔者认为，为加重网络服务提供商的责任，立法应当从以下几个方面界定网络服务提供商对网络用户利用其网络服务实施侵犯他人著作权的行为是知道的：（一）对网络用户实施了引诱、帮助、教唆等行为。比如赠与积分或模拟货币，提升网络排名等；（二）对网络用户上传的信息进行筛选、归类、排名、修改等行为；（三）怠于履行法定程序义务或履行法定程序义务不符合要求的。比如没有尽到法定的监控、审查义务。（四）在网络空间中预先设置明显可能引发侵权行为的类别的。比如在网络空间中设置诸如《毛泽东全集》、《张艺谋全集》的类别；（五）网络服务商对著作权人投诉等通知消极处理的。比如只删除著作权人提供链接所涉及的侵权信息实施，而不是利用现有的技术和人员针对著作权人的“通知”，进行搜索、筛查，发现同类侵权，一并处理。笔者实践经验有限，不能更多的罗列和概括能够推定网络服务提供商“知道”的所有情况，但希望立法、司法部门在广泛听取建议的基础上，在制定或解释法律予以考虑。

    此外，《侵权责任法》“及时”删除的“及时”也应当通过立法加以限定，而不是把自由裁量的权利交给法官。