代   理   词

 

尊敬的审判长、审判员：

李维律师受本案原告刘国富先生和刘志成先生的委托，参与本案的诉讼活动。现代理人依据有关证据、被告和第三人的当庭答辩，并结合法庭调查的情况和我国相关法律规定，发表以下律师代理意见：

一、       被告的维持决定违反了我国法律的规定

    我国民法的原理和相关规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产是无效的。民通意见第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。” 中华人民共和国继承法第十六条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。” 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”而韩淑敏在遗嘱中处分的财产并非其自己独有的财产，因此其处分遗嘱标的财产的行为是无效的。韩淑敏共有四子二女，其丈夫于1964年5月去逝，丈夫去逝后韩淑敏再未婚配，与子女们生活在一起。目前在老宅基地上盖起的房屋大部分是她的子女们新盖和翻盖的。韩淑敏在公证遗嘱中处分的八间住房，其中正房五间是其子刘国富退伍后，用复员费盖的。另外三间是为了解决刘国珍之子刘志成的住房问题，于1992年经过县政府审批后盖的。而且，在1982年1月30日，在大队干部的主持下，韩淑敏和她的子女就财产分割和她的赡养达成了协议。韩淑敏在遗嘱中处分的五间正房已经明确分给了刘国侦（珍）、刘国富和刘国栋。这个协议是合法有效的，自应受到法律的保护。

因此，韩淑敏生前处分的财产其自己并没有单独的处分权。大兴区公证处将其视为个人独有的财产而办理遗嘱公证显然是错误的。大兴区司法局在查明韩淑敏生前处分的财产为子女们翻建而成，并对1982年分家的事实予以确认的情况下，却断章取义的依据《遗嘱公证细则》第十七条第二、三款的规定，作出了维持公证书的决定。事实上，《遗嘱公证细则》共有五款，只有在五款均符合的条件下，才能确保公证的真实性和合法性。而大兴区公证处的公证书明显违反了该条五款中的四款，即遗嘱人的意思表示存在瑕疵；其所处分的财产并没有单独的处分权；遗嘱内容违反我国法律规定；公证程序严重违法。所以应当根据遗嘱公证细则第十七条最后一款的规定，不予公证。大兴区公证处作出公证是错误的，而大兴区司法局本应按照我国法律和有关公证规则的规定，着重审查公证行为的合法性和真实性，依法撤销大兴区公证处的公证。但在发现了许多错误的情况下，仍然作出了维持的决定，显然是错上加错。

二、       被告的维持决定认定事实错误

1、           遗嘱标的错误。从人民法院的现场勘验笔录中可以得出明确的结论，那就是大兴区公证处所做的关于韩淑敏的遗嘱公证是一个明显的“错证”。在公证处制作的遗嘱标的的八间房的四至是东至刘国富、南至刘国富、西至铁路、北至高连旺，而在人民法院的现场勘验中，在这一范围内，共有十三间房，是典型的公证标的错误。众所周知，公证就是对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行证明。《中华人民共和国公证暂行条例》第十八条规定：首先要审查当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法。而在本案中，公证处根本就连基本的事实也没有搞清楚，就出具了公证书，出现错误就在所难免了。大兴区公证处之所以会做出错误的公证，是其严重违反法定的公证程序和我国法律的规定的一种必然结果。

2、           认定1982年分家时韩淑敏是否在场无法确认是错误的。从被告提供的高景云、张学来和本案利害关系人刘桂荣的谈话笔录都证明当时韩淑敏在场并同意分家。

3、           认定遗嘱公证时提交了镇村两级证明是错误的。从被告提交的变造的证据证明，在遗嘱公证时仅有村委会的证明，农建科仅是根据村委会的证明而证明。特别需要指出的是这份证据是一份变造的证据，在被告向法院提交时，上面根本就没有农建科的印章，此印章是被告在将证据提交法院后加上去的。同时，上面的字迹明显不一样。所以这是一份非法的证据。

4、           认定遗嘱标的中的五间正房翻建于1971年是错误的。从双方在庭审中提交的证据均证明该房屋翻建的时间为1973年。

三、       被告的维持决定及第三人公证的程序严重违法

1、大兴区公证处违反了《遗嘱公证细则》第六条遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理的规定。从被告和第三人提供的公证谈话笔录中，可以看出仅有一名叫张闻的人员。第三人为了掩盖其程序严重违法的事实，在向法院提交了证据之后又对公证笔录等原件进行了篡改。

2、大兴区公证处违反了《遗嘱公证细则》第七条申办遗嘱公证，遗嘱标的为不动产，要提供不动产产权证明的规定。在本案中公证标的为不动产，所以公证处应当要求遗嘱申请人提供合法的产权证明。根据我国法律规定，市、县一级人民政府是农村宅基地使用证的发证部门。中华人民共和国土地管理法第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。所以提交宅基地使用证的产权证明，只有市县人民政府才是法定的部门。而大兴区公证处仅仅凭村委会出具而不是法定部门出具的一个经过变造的证明就作出公证是完全错误的。

3、大兴区公证处违反了《遗嘱公证细则》第十二条要核实遗嘱人处分的财产是否为个人所有的规定。在这一条中明确规定，公证人员在遗嘱公证程序中应当了解遗嘱人家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及与其共同生活人员的基本情况特别是要落实遗嘱所处分财产的情况，包括是否属于遗嘱人个人所有，以前是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况。而对韩淑敏申请公证的房屋，公证处却并未按照上述要求调查核实，而是仅仅根据不具有证明农村宅基地使用权的村委会的证明而出具公证，所以其作出一个错误的公证也就在所难免了。

四、       关于本案几个焦点问题的代理意见

1、           证据的效力问题。人民法院的勘验笔录、大兴县个人建房许可证、大兴县人民政府《宅基地使用证》的证明效力要优于其他证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证； (二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。所以由人民法院和人民政府制作的文书的证据效力当然优于村委会的证明和证人证言。

同时，被告和第三人向法院提交的村委会的证明和公证谈话笔录均进行过篡改，是非法的证据，应当不具有证据效力。

2、分家单的效力。由大兴区司法局提供的证据证明，1982年分家的时候韩淑敏在场，所以将房产分割是家庭成员真实意思的表示，也是我国农村的惯例，并经当时的生产大队确认，这一分家行为是真实有效的，应当受到法律的保护。所以说，遗嘱中处分的五间正房为刘国富等三人所有，遗嘱人处分属于他人财产的行为显然是无效的。

 综上所述，被告维持决定和大兴区公证处的公证认定事实错误，程序严重违法，并违反了我国法律法规的规定。据此，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，撤销被告的维持决定。